Les NFT font couler beaucoup d’encre. Sujet de fantasme ou de mépris, il n’en reste pas moins que cet “ovni” existe bel et bien, et qu’à ce titre, nous, juristes, allons devoir composer avec.
Et qui de mieux qu’un avocat NFT pour tenter d’éclairer ce domaine sous un aspect juridique ?
Commençons par le début. Qu’est-ce qu’un NFT ? Il s’agit d’une unité numérique non fongible, associée à un objet immatériel dont elle garantit l’authenticité et la traçabilité grâce à la technologie blockchain, dixit le dictionnaire Le Robert.
Cette technologie est révolutionnaire. Son usage l’est également. Pour le dire simplement ? Le développement récent des NFT bouscule le droit, en particulier le droit de la propriété intellectuelle et par ricochet, le droit d’auteur. Pour être tout à fait honnête, il existe de multiples incertitudes juridiques liées à la jeunesse de cette technologie et des pratiques qui l’accompagnent.
Toutefois, nous allons essayer de répondre ici à plusieurs interrogations. Comment s’articulent NFT et droits d’auteur ? Quels sont les risques et les solutions pour sécuriser juridiquement les NFT ?
Il s’agit d’un bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits (code monétaire et financier art.L.552-2). Il peut être émis sur un large panel de biens physiques ou numériques : vidéos, photos, œuvres d’art, objets de collection, brevets, films, tweets, musique…
Le NFT n’est pas interchangeable avec un autre actif de même valeur comme pourraient l’être une pièce monnaie ou de la cryptomonnaie qui elles sont fongibles.
Ils bénéficient d’une immutabilité car, ils ne peuvent pas être copiés, ce qui en fait des jetons uniques liés à des objets eux aussi uniques.
Les utilisateurs des plateformes de NFT peuvent voir tous les échanges dans un explorateur de transactions, comme c'est le cas avec toute blockchain.
Aucune entité ou personne physique ne centralise les échanges, le contrôle de ces derniers s’effectue par des algorithmes de toutes les machines participantes, sans autorité centrale.
Créés (majoritairement) par la blockchain Ethereum, les jetons non interchangeables sont stockés dans des bases de données sécurisées dispersées à travers le monde. Des vérifications sont opérées par tous les ordinateurs qui participent à la blockchain.
Perçus parfois comme un pur produit de spéculation, il existe une réalité bien tangible : les NFT peuvent atteindre des sommets. L’un des exemples les plus connus dans le monde de l’art concerne la collection CryptoPunk, à savoir des personnages pixellisés, dont le montant s’élève aujourd’hui à 24 millions de dollars. Un autre exemple ?
L’artiste Pak a vendu pour 91,9 millions de dollars son œuvre intitulée Merge. On peut donc comprendre pourquoi les artistes “nouvelles générations” s’intéressent à ce levier inédit.
Pour le domaine du sport, comment ne pas penser à Sorare qui se situe entre le jeu vidéo et la collection de vignettes de football NFT. Dans ce jeu, les joueurs peuvent acheter, vendre, échanger et gérer une équipe avec des cartes numériques collectibles créées sur la blockchain Ethereum.
Quoi qu’il en soit, au-delà de ces cas très connus, les NFT attirent de plus en plus d’entreprises désireuses de séduire de nouveaux consommateurs. Nike, Gucci, Dolce & Gabbana se sont lancés dans la fosse mais le luxe risque d’être rejoint par des marques plus accessibles au grand public.
Nous en sommes certains : au-delà de l’aspect “bling-bling” du NFT, ce dernier est un véhicule juridique dont les possibilités sont immenses. La tokenisation de l’immobilier en physique à l’image de RealT aux Etats-Unis en est une preuve criante.
Les plus geeks sont d’accord sur la question : les NFT, c’est “aujourd’hui et maintenant” qu'il faut en profiter. Mais, le sujet, aussi excitant soit-il a de quoi donner des vertiges au service juridique qui se pose bien des questions :
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Le droit d’auteur est l’une des composantes du droit de la propriété littéraire et artistique. Il est défini ainsi : « L’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous » (CPI.art.L111-1).
Pour être qualifiée d’œuvre et disposer du droit d’auteur, la création doit être originale (refléter la personnalité de son auteur ou son effort intellectuel) et tangible (fixée sur un support physique ou numérique).
La protection du droit d’auteur s’acquiert dès le jour de la création et donne à celui qui en bénéficie deux types de droits :
Dès qu’il y a création sur un support tangible, le droit d’auteur intervient. Il protège les créations graphiques, la musique, les créations de l’art, la mode, etc.
Support tangible ? Vous voyez donc la question que nous allons nous poser concernant les NFT et droits d’auteur : de quoi l’acheteur d’un jeton non fongible est-il propriétaire ? Autre point sous-jacent : l’acheteur acquiert-il des droits d’auteur ?
Le NFT fait-il partie de la liste du code de la propriété intellectuelle (art.L112-2) qui énumère les œuvres de l’esprit ?
La réponse est claire, nette et précise : non. Ainsi, un jeton non fongible n’est pas une œuvre d’art. Par conséquent, l’auteur de l’œuvre originale représentée dans le NFT reste titulaire des droits d’auteurs sauf en cas de cession de ces derniers.
En outre, le NFT est le résultat d’un traitement informatique (« tokenisation » ou « minting »). Il ne fait nullement appel à la personnalité de son auteur et ne relève pas d’un processus créatif.
Dans un NFT, l’œuvre est fixée sur un support numérique : un fichier JPEG ou MP3 par exemple. C’est ce fichier qui est enregistré dans la blockchain.
De ce fait, il ne s’agit pas d’un support tangible tel qu’exigé par le code de la propriété intellectuelle.
Le NFT permet de garantir l’authenticité d’une œuvre et sa paternité. Et la bonne nouvelle, c’est que contrairement à un certificat d’authenticité papier, les métadonnées attachées au NFT (année de création, nom de l’auteur, description…) sont infalsifiables grâce à la blockchain.
Toutefois, ce certificat d’authenticité n’est pas absolu et il est important de rester vigilant en particulier pour les acheteurs encore novices en matière de NFT et droits d’auteurs et de blockchain.
Nous avons vu fleurir beaucoup d’arnaques liées à la méconnaissance des acheteurs du droit d’auteur. Ce dernier est pour ainsi dire très peu vérifié : à l’avenir des litiges relatifs autour de ce droit risquent de se multiplier.
En effet, certaines personnes peuvent émettre des jetons non fongibles sur des œuvres dont ils ne sont pas les auteurs et pour lesquelles ils n’ont pas obtenu le consentement des intéressés. Tel a été le cas pour l’affaire Picasso “Femme nue couchée au collier” ou bien encore l’affaire “Metaburkins”.
La plus grande vigilance et des investigations s’imposent avant tout achat afin de sécuriser juridiquement la transaction et éviter toute escroquerie !
Attention à ne pas émettre de NFT sans avoir obtenu l’autorisation expresse préalable de l’auteur de l’œuvre concernée. Ce dernier pourrait alors intenter une action en contrefaçon et demander d’importants dommages et intérêts.
On retombe finalement sur des litiges “classiques” de contrefaçon dont la définition ne laisse plus place au doute. Il s’agit de la reproduction, l'imitation ou l'utilisation totale ou partielle d'une marque, d'un dessin, d'un brevet, d'un logiciel ou d'un droit d'auteur, sans l'autorisation de son titulaire.
Alors, comment cadrer la relation ? Malheureusement, un simple mail ou un texto ne sauraient faire l’affaire. Au regard des enjeux financiers et des chutes médiatiques qu’un tel contentieux peut avoir, la rédaction d’un contrat de cessions de droits d’auteur ou au contraire interdisant l’utilisation de l'œuvre, par un avocat spécialisé en NFT et droits d’auteurs est conseillée.
Novice ou pas, l’acheteur a beaucoup à perdre s’il se retrouve finalement avec un jeton qui fait l’objet d’une procédure. En tant qu’acheteur, c’est ennuyeux, mais si vous êtes l’entreprise émettrice, une telle bévue peut vraiment entacher votre crédibilité.
Nous ne le répéterons jamais assez : assurez-vous que l’auteur de l’œuvre a autorisé la création de ce jeton non fongible. Un avocat NFT saura effectuer les recherches de paternité et ira récupérer l’accord en bon et due forme.
Le risque est que le NFT ne soit plus listé sur les plateformes NFT et que l’acheteur n’ait plus la liberté de le revendre. Pour éviter une telle situation, il est par exemple possible de demander une copie du contrat de cession des droits d’auteur.
Vous l’avez compris. Le droit d’auteur est le nerf de la guerre. Alors, si vous êtes une entreprise et que vous comptez vous lancer dans les NFT, cadrez minutieusement le contrat de cession de droits d’auteur que vous soyez émetteur, intermédiaire et même acheteur.
Dans le domaine des droits d’auteur, tout ce qui n'est pas expressément cédé reste la propriété de l'auteur. Chaque droit cédé doit faire l’objet d’une mention distincte et le contrat devra comporter les mentions suivantes :
Par ailleurs, les NFT constituent une forme nouvelle et autonome d'exploitation économique qui peut donner lieu à une rémunération.
Dès lors Il est nécessaire :
Ce droit de tokéniser n’est pas consacré par le CPI, mais cette mention permet à notre sens de réduire le risque de réclamations des auteurs au titre d’une exploitation non prévue par le contrat.
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La question des NFT et droits d’auteur est un sujet aux contours juridiques encore en pleine construction.
Mais l’offre et la demande sont là, les transactions explosent de même que les enjeux financiers.
Pour se lancer dans les NFT, que l’on soit un acheteur, u émetteur ou une plateforme, le recours à un avocat spécialisé NFT et droits d’auteur, c’est la garantie d’être épaulée à chaque étape du projet.
Nous intervenons sur les missions suivantes :
