Le 6 février dernier, le Bundeskartellamt, l’Autorité de la concurrence allemande, a rendu une décision très attendue par laquelle elle sanctionne le réseau social Facebook pour un abus de position dominante résultant des conditions de collecte et de traitement des données de ses utilisateurs.
Les autorités de concurrence européennes distinguent habituellement deux types de comportements pouvant constituer un abus de position dominante, les abus d’éviction consistant pour l’opérateur dominant à décourager, retarder ou éliminer la concurrence et les abus d’exploitation consistant en des comportements exorbitants de l’opérateur dominant (prix excessifs, discriminations injustifiées, etc.) au détriment des utilisateurs de ses services.
Jusque récemment, les décisions des autorités de concurrence européennes condamnant des abus d’exploitation étaient relativement rares. En particulier, la notion de prix excessif étant difficile à appréhender d’un point de vue économique et les autorités de concurrence l’ont toujours considérée comme ne constituant pas une priorité, leur rôle étant avant tout de protéger les conditions concurrentielles d’une libre fixation des prix par les acteurs du marché et non pas de réguler les prix.
Néanmoins, la notion d’abus d’exploitation a été utilisée récemment dans deux affaires dans le secteur pharmaceutique, l’une en Italie1 et l’autre au Royaume Uni. Les autorités nationales de concurrence ont relevé des pratiques de prix excessifs (et pas des moindres, pour la société italienne Aspen, les hausses étaient ainsi comprises entre 300 et 1500% du prix initial !) mais ont également pris en compte le contexte spécifique et le comportement des entreprises mises en cause2 qui ont par conséquent été condamnées à de très lourdes amendes.
Dans l’affaire Facebook, il n’était aucunement question de prix excessifs, les services de Facebook concernés étant gratuits, mais d’un abus dans les conditions de collecte et de traitement des données personnelles par Facebook.
Conformément aux CGU de Facebook, les utilisateurs ne peuvent utiliser le réseau social qu’à la condition d’autoriser Facebook à collecter leurs données, non pas uniquement sur le réseau social mais également sur des sites web tiers ou sur des applications, afin de les utiliser ensuite pour alimenter le compte Facebook de l’utilisateur en publicités notamment. Cela concerne tout particulièrement les applications appartenant à Facebook que sont Instagram ou WhatsApp.
Selon l’Autorité de la concurrence allemande, la combinaison de toutes ces données a permis à Facebook de développer une base de données unique pour chaque utilisateur et ainsi de renforcer son pouvoir de marché, très important compte tenu du nombre d’utilisateurs du réseau et du montant des ressources générées par la publicité. Il s’agit donc d’un abus d’exploitation fondé sur l’étendue de la collecte, sur l’utilisation et sur la fusion de données dans un compte utilisateur constitutif d’un abus de position dominante, en violation des règles européennes de protection des données personnelles.
Si l’Autorité de la concurrence allemande n’a condamné Facebook à aucune sanction pécuniaire, elle a néanmoins imposé au réseau social de modifier ses CGU dans les 12 mois.
La collecte des données par Facebook sur Instagram et WhatsApp, ainsi que sur des sites tiers demeure possible à condition d’obtenir le consentement préalable de l’utilisateur. L’Autorité de la concurrence allemande a exigé que ce consentement soit effectué de manière à respecter les nouvelles règles d’opt-in imposées par le RGPD, le consentement de l’utilisateur devant donc être exprès et volontaire.
Par ailleurs, en cas de refus de la part de l’utilisateur de livrer ses données à Facebook, celui-ci devra néanmoins être en mesure d’accéder au réseau social, ce qui n’est pas le cas aujourd’hui.
Si cette décision s’applique en théorie uniquement aux utilisateurs allemands, il nous semble que Facebook pourrait opportunément modifier sa politique de traitement des données au niveau européen. A défaut, Facebook pourrait être poursuivie par les autorités de concurrence d’autres pays européens, voire même par la Commission européenne.
1 Cette affaire fait également l’objet d’une procédure formelle d’examen par la Commission européenne.
2 Stratégie de négociation commerciale particulièrement agressive de la part des entreprises dominantes, absence de justification économique de l’augmentation des prix, absence pour les patients d’un avantage de nature non économique…
